Особенности брокерской деятельности

В цепочку взаимоотношений на фондовом рынке вовлекаются не только продавец (эмитент) и покупатель (инвестор) ценных бумаг, но и:

- банки, обслуживающие продавца и покупателя при выполнении обязательств по сделке и обеспечивающие денежные расчеты;

- депозитарии, обслуживающие контрагентов сделок, обеспечивающие перерегистрацию права собственности на ценные бумаги и выполняющие с ними операции, аналогичные тем, которые банки совершают с деньгами;

- реестродержатели, регистрирующие новых владельцев ценных бумаг, осуществляющие ведение реестра акционеров и обеспечивающие соблюдение их прав;

- брокеры и дилеры, выступающие сторонами сделки или поверенными ее участников;

- организаторы торговли, создающие условия, необходимые для заключения сделок.

Рассмотрим одно звено сложной связи продавца и покупателя в договорных операциях на фондовом рынке — участие брокеров в сделках купли-продажи ценных бумаг, которые играют немаловажную роль в этом механизме.

Брокеры — это профессиональные торговые посредники, осуществляющие предпринимательскую деятельность, для которой характерна определенная специфика.

Институт рынка ценных бумаг, выполняющий посреднические функции, должен иметь четкую правовую регламентацию. Однако, как показывает российская практика, при создании нормативной базы для регулирования как рынка ценных бумаг в целом, так и брокерской деятельности в частности законодатель ориентировался на существующие модели в странах с развитыми фондовыми рынками. Но при перенесении опыта зарубежных стран не было учтено то, что нормы, принципы и практика применения законодательства других стран, регулирующего рынок ценных бумаг, не может в полной мере адекватно отразить современное состояние российской экономики.

В этом отношении абсолютно справедливо замечание Н.Т. Клещева: «Мировой опыт в области правового регулирования ценных бумаг — это уже результат развития стабильной экономики, и его полное перенесение в российскую развивающуюся, не стабильную экономику... не представляется возможным».

Такое отсутствие рационального подхода при восприятии международного опыта ведет к несогласованности нормативных актов, издаваемых различными субъектами права, осуществляющими нормо-творческую деятельность.

В классическом понимании торговый агент на фондовом рынке, которым является брокер, — это своего рода «доктор», осуществляющий диагностику клиента, т.е. он определяет его потребности и цели и предлагает определенные рецепты поведения на фондовом рынке.

Брокеров как биржевых посредников в различных странах называют по-разному. На Нью-Йоркской фондовой бирже — это специалист, на Лондонской — сток-брокер (джоббер до 1986 г.) Не так давно появился новый термин, связанный с брокерской деятельностью на фондовой бирже, а именно — «трейдер», который получил широкое распространение и в российской практике3.

К сожалению, на российском фондовом рынке сложилось весьма однобокое и примитивное представление о брокере как организации, только выполняющей приказы клиента по покупке ценных бумаг и их продаже.

Если говорить в самых общих чертах о финансовых операциях брокера на фондовой бирже, то следует отметить, что их главной целью является получение прибыли от разницы курса ценных бумаг при их покупке и продаже. Например, арбитражиро-вание, т.е. покупка ценных бумаг на одном сегменте рынка и одновременная их продажа на другом сегменте по более высоким ценам.

Но какой бы способ «игры» на фондовой бирже ни был избран брокером, в любом случае все его манипуляции направлены на извлечение прибыли, получение определенного дохода от брокерской деятельности. В этой связи очевидным представляется отнесение брокерских операций к предпринимательской деятельности. Однако в юридической литературе по данному поводу высказываются различные мнения.

Для того, чтобы дать более полное определение брокерской деятельности, необходимо уяснить, что из себя представляет профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг.

Профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг можно рассматривать как в широком, так и в узком смысле.

В широком смысле это деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и саморегулируемых организаций, направленная на совершение отдельных действий, непосредственно не связанных с их деятельностью на рынке ценных бумаг (например, приобретение необходимого оборудования и т.п.). Однако такие действия производятся указанными субъектами в рамках достижения целей по основному виду деятельности на фондовом рынке, в частности, в процессе осуществления брокерских операций.

В узком смысле это деятельность соответствующего профессионального участника, под которой следует понимать совокупность самостоятельных, юридически значимых действий и операций, осуществляемых ими на профессиональной основе систематически, на свой страх и риск, а также связанных с организацией и поддержанием функционирования РЦБ экономическими, организационными и техническими методами с целью достижения положительного экономического результата.

В то же время необходимо отметить, что Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ред. от 28 декабря 2002 г.) не содержит оп-ределенияпонятийпредпринимательской и профессиональной деятельности брокера. Понимание этих терминов законодателем можно выяснить лишь косвенным путем, сопоставив между собой те нормы, в которых данный вид деятельности упоминается.

В указанном Федеральном законе (ст. 2) профессиональная деятельность определяется в связи с определением термина «при-фессиональные участники рынка ценных бумаг», каковыми следует считать юридические лица осуществляющие деятельность, предусмотренную гл. 2 Закона, а именно: депозитарную деятельность, деятельность по ведению реестра ценных бумаг, брокерскую и дилерскую деятельность и иную закрепленную в Законе деятельность. В свою очередь, в ст. 39 Закона говорится, что все эти виды деятельности осуществляются на основании специального разрешения (лицензии), выдаваемого полномочными органами. Таким образом, законодатель ограничивает понимание термина «профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг» совокупностью определенных в гл. 23а кона видов деятельности и кругом лицензированных субъектов, их осуществляющих. Такое ограниченное понимание термина к профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг» уже приводит к спорам4. Согласно п. 6 ст. 51 Федерального закона «профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, осуществляемая без лицензии, является незаконной». На наш взгляд, законодателю стоило бы дать более общее определение незаконной деятельности на рынке ценных бумаг, включив в это понятие наряду с другими признак осуществления деятельности, аналогичной профессиональной, без соответствующей легитимации. В понятие незаконной деятельности на рынке ценных бумаг также входили бы случаи выпуска ценных бумаг в Объеме большем, чем предусмотрено в проспекте эмиссии; незаконная реклама и т.п.

Особенностями профессиональной деятельности является триада элементов:

- цель брокерской деятельности, НН достижение положительного экономического результата (получение прибыли, распространение эмиссии и т.п.);

- специальные субъекты рынка Ценных бумаг, действующие не-Цвисимо друг от друга и использующие профессиональные знания и навыки в области фондового рынка;

- систематичность профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, т.е. совершение субъектом в пределах определенного временного промежутка двух и более действий, связанных с организацией и поддержанием функционирования рынка ценных бумаг.

Термин «предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг» упоминается в ст.38 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», причем определения этой деятельности не дается. Следовательно, законодатель решил ограничиться общим понятием предпринимательской деятельности, под которой, согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Из этого определения видно, что вся профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, в узком ее понимании, подпадает под понятие предпринимательской деятельности и, фактически, является ее разновидностью. Данное утверждение представляется весьма доказательным, если попробовать вычленить признаки предпринимательской деятельности из профессиональной деятельности брокеров.

Так, указанные выше субъекты:

- осуществляют свою деятельность систематически, используя профессиональные навыки, на свой риск с целью получения прибыли;

- наделены особой компетенцией, выражающейся в закреплении в нормативных актах, уставных и иных документах правомочий на осуществление такой деятельности, подкрепляемое соответствующей лицензией;

- обладают обособленным имуществом;

- надлежащим образом легитимированы, т.е. зарегистрированы как юридические лица;

- самостоятельно осуществляют руководство такой деятельностью;

- приобретают права и обязанности от своего имени;

- несут самостоятельную имущественную ответственность.

Таким образом, профессиональную брокерскую деятельность можно считать предпринимательской. В то же время необходимо отметить, что предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг не является только профессиональной. Это объясняется тем, что на фондовом рынке действуют (например, с целью инвестирования) также субъекты, не обладающие статусом профессионального участника рынка ценных бумаг, но являющиеся предпринимателями в соответствии с действующим законодательством. При этом их действия подпадают под определение предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Следовательно, можно говорить об осуществлении ими предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг.

В соответствии с вышесказанным можно утверждать, что «предпринимательская» деятельность несколько шире «профессиональной».

Отсутствие четкости в формулировках правовых норм, регламентирующих как профессиональную, так и предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг, приводит как к теоретическим, так и к практическим коллизиям. Во избежание этого целесообразно использовать длярегулирования совокупности действий на рынке ценных бумаг в отношении профессиональных участников термин «деятельность», а в отношении иных субъектов термин «операция», поскольку в силу своей смысловой нагрузки «операция» отличается от «деятельности» непостоянным, разовым характером.

В то же время в законодательстве следует максимально точно дать определение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и утвердить исключительный перечень форм такой профессиональной деятельности для избежания двусмысленных толкований.

Для более глубокого понимания сущности и задач предпринимательской деятельности брокеров не будет лишним пояснение, что же подразумевается под осуществлением брокерами профессиональной деятельности по купле-продаже ценных бумаг.

Так, рассматриваемые нами профессиональные участники фондового рынка выполняют следующие функции:

- непосредственное осуществление торговли финансовыми инструментами на организованных и неорганизованных торговых площадках;

- участие в инвестиционном процессе, реализуемом в пользу и в интересах эмитентов;

- распределение инвестиционного капитала, представляющего собой работу с инвесторами по наиболее выгодному вложению принадлежащих им денежных средств.

Таким образом, под брокерской деятельностью на фондовом рынке ценных бумаг следует понимать профессиональную предпринимательскую деятельность участников рынка ценных бумаг по поводу совершения гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Соответственно, брокером признается профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью.